Decíamos en nuestro post anterior que, a pesar del respaldo institucional a la mediación, en nuestra opinión, son tres las razones principales que obstaculizan su rápido desarrollo en España: por un lado la no obligatoriedad para el ciudadano, antes de iniciar un litigio, de al menos intentar la solución a su conflicto a través de la mediación –la llamada mediación prejudicial obligatoria, exigiendo legalmente, por ejemplo, su asistencia obligatoria a la sesión informativa-; en segundo lugar, el desconocimiento de la mediación, por parte de los propios profesionales de la administración de justicia: abogados, procuradores y jueces, y en tercer lugar, por la razón de siempre, quizás la más importante aunque nos cueste reconocerlo, por los intereses económicos de los mismos.
El ciudadano ante la mediación
El ciudadano desconoce qué es la mediación y para qué sirve. Pero este desconocimiento no es achacable al ciudadano. Su desconocimiento actual es una consecuencia de la baja implantación de la mediación en España y no su causa.
Lo que persigue el ciudadano ante un conflicto es solucionar su problema cuanto antes. En otro artículo hemos hablado sobre las 6 formas diferentes de solucionar un conflicto. Y la solución que busca es que “se haga justicia”, pero ¿qué es hacer justicia para él? Resulta claro: hacer justicia es darle la razón. A su entender, “justo” sólo es lo que piensa él, olvidándose de que la otra parte tiene o puede tener también sus propios argumentos y motivaciones.
El ciudadano de a pie sabe lo que quiere pero no sabe qué camino tomar. El ciudadano no tiene por qué saber cómo solucionar su conflicto. El experto, sí. Si el conflicto es de carácter legal, el ciudadano buscará consejo en un abogado que, normalmente, le alentará de buena fe en su propósito. Es en este punto donde resulta esencial que el abogado le informe y haga lo que recomiendan los colegios de abogados: que contemple la mediación antes que el litigio.
El abogado ante la mediación
El ciudadano llega al abogado en busca de consejo y ¿qué se encuentra?
El abogado está preparado y entrenado para defender la posición de su cliente, por indefendible que parezca. Es su formación y su campo de batalla habitual es la Corte de Justicia. Sabe que el “partido” se puede ganar o perder (a veces empatar) y asigna, al menos mentalmente, las probabilidades de éxito. El abogado siempre encontrará argumentos legales y jurisprudencia que respalde las peticiones de su cliente, que es lo que éste quiere oír. Decidirá sobre la estrategia jurídico-procesal a seguir, para, en último término, buscar la satisfacción de su cliente. El principal objetivo del abogado es ganar el caso, y en esto sí está alineado con los intereses de su cliente, pero ¡cuidado! sin que el coste ni el plazo sean de su incumbencia.
En todo conflicto existen al menos dos partes, llamémoslas “demandante” y “demandado”. El demandante ataca, solicita, lleva la iniciativa, mientras que el demandado se defiende, rechaza, resiste. Cada uno parte de una determinada postura adecuada a su conveniencia, y busca una sentencia al “todo o nada”.
En base a esto normalmente, el abogado, ofrecerá a la parte contraria, con carácter previo al juicio, que se avenga a las pretensiones de su cliente, y, en caso contrario, presentará la demanda. ¿Por qué no ofrece a su cliente intentar una mediación?
El abogado, hoy por hoy, desconoce lo que es realmente la mediación. De ahí el esfuerzo de los Colegios profesionales para que se forme. “Si yo lo primero que hago siempre es mediar con la otra parte”, dirá. Pero eso no es mediar. Seamos francos, lo que en realidad hace es anunciar la demanda que está preparando para el caso de que la otra parte no se avenga a las peticiones de su cliente. Eso ni siquiera es negociar. Los abogados más alineados con los intereses de sus clientes puede que intenten una negociación. Pero mediar no es negociar. Mediar es cosa distinta que no puede hacer nunca un abogado de parte.
Por otro lado, ¿Es admisible éticamente que el abogado no ofrezca a su cliente el intento de mediación antes que el juicio? El Colegio de Abogados de Madrid ya ha recordado la obligación que tienen sus letrados, de acuerdo con su código deontológico, de informar al cliente de esta posibilidad, y la conveniencia de que se formen para actuar como abogados de parte en los procesos de mediación. ¿Por qué no lo hace?
Desinterés de la abogacía hacia la mediación
Suponiendo que el abogado conozca, como debe, el procedimiento de mediación, debemos preguntarnos si le interesa económicamente una rápida solución al conflicto que le plantea su cliente. Es decir, ¿tiene el abogado el mismo interés que su cliente en una pronta y económica solución a su conflicto? La respuesta superficial, causa del desinterés de los abogados hacia la mediación, es que “no”. Aparentemente, cuánto más se alargue en el tiempo el conflicto y más actuaciones procesales conlleve, más minutará. Por lo tanto los intereses económicos del abogado (y procurador, en su caso) no están alineados con los intereses económicos del cliente. Se podrá argumentar que si gana el pleito, lo normal es que sea la parte contraria la condenada en costas, pero eso es sólo una quimera para su cliente. Lo real es que el cliente tendrá que ir sufragando los costes del pleito y aportando provisiones de fondos de forma continuada, si, como suele pasar, las actuaciones procesales se suceden. De esta afirmación, dejaría a salvo aquellos casos en que el abogado ha hecho un pacto de quota litis con su cliente, muy impopular, por cierto, para gran parte de la abogacía que piensa que la retribución de sus servicios no puede depender del resultado del litigio. Afortunadamente la prohibición del pacto de quota litis ha sido desterrada del código deontológico de la abogacía en aras de la defensa de la competencia, lo que, sin duda constituye una buena noticia para la institución de la mediación.
¿Significa esto que hay que prescindir de los abogados y acudir directamente a un mediador? ¡De ninguna manera! Su cliente confía en él. El abogado de parte es esencial en la mediación, tanto más cuanto más complicado sea el conflicto. El abogado informado conoce la mediación y sabe cómo actuar en este procedimiento. El abogado de parte en mediación sabe que habrá de adoptar una postura y actitud distinta de la que adopta en juicio. El mediador no puede asesorar a las partes, en virtud de los principios de neutralidad e imparcialidad que tiene que respetar. Esa será la labor del abogado de cara a su cliente. Su trabajo estará enfocado a colaborar con el mediador y ayudar a su cliente a construir con la otra parte una solución que satisfaga a ambos, así como, en su caso, colaborar en la redacción de los términos legales del acuerdo.
El resultado, en caso de éxito, será un acuerdo alcanzado en plazo y coste razonables, sin vencedores ni vencidos, cediendo cuando había que ceder y tomando cuando había que tomar, y será siempre bien recibido por su cliente, al haber sido partícipe de la solución adoptada. Por lo tanto será para él aceptable y más que probablemente lo ejecutará sin necesidad de apremio. Y lo que es más importante, le permitirá acabar con la incertidumbre mucho antes. Con la ventaja añadida de que la mediación no habrá cerrado la puerta, en caso de desacuerdo final, al indeseable pleito judicial.
El juez ante la mediación
Nos referimos en este caso a la mediación intrajudicial: aquella que se pone en marcha por el juez una vez iniciado el litigio.
En un reciente Congreso sobre mediación, un prestigioso magistrado, defensor y promotor de la mediación como procedimiento adecuado para resolver gran parte de los conflictos, confesaba las dificultades que todavía encuentra esta institución para abrirse camino: por un lado, decía, los ciudadanos que van a juicio esperan de nosotros, los jueces, una sentencia, no una derivación a mediación. Por otro lado, el sistema retributivo actual de los jueces, basado en módulos, favorece que se resuelvan los casos por sentencia, frente a otros sistemas alternativos. Si a esto añadimos que la legislación española, a diferencia de la de otros países, todavía no impone la asistencia obligatoria a mediación –al menos a la sesión informativa-, con carácter previo al juicio, el despropósito está servido.
El CGPJ, en su guía para la derivación de asuntos a mediación ha remarcado la necesidad de que los jueces se formen y entiendan el proceso de mediación (intrajudicial) incardinado en el propio proceso judicial, aprovechen sus beneficios para una justicia más eficiente y cercana a lo esperado por los ciudadanos, con la ventaja de reducir la tremenda carga que impone a la sociedad el nivel de litigiosidad actual.
Conclusiones
- Resulta necesario, igual que ocurre en otros países de nuestro entorno, imponer la obligatoriedad al que quiera iniciar un litigio, de solicitar la sesión informativa de mediación previa a la interposición de la demanda.
- El ciudadano no sólo busca que se haga justicia, sino que esta sea rápida y económica. Una justicia lenta no es justicia. Tampoco lo es una justicia costosa. Uno de los mayores problemas del ciudadano cuando está afrontando un conflicto grave es tener que vivir con la incertidumbre de su resultado. Si la incertidumbre se produce en el ámbito empresarial, además, lleva aparejada la necesaria dotación de provisiones que afectan a los resultados empresariales.
- Resolver el conflicto a través de un juicio siempre será peor opción que hacerlo a través de mediación, en tiempo y coste. La mediación cuenta además con la ventaja de que el mediador es elegido por las partes y el acuerdo siempre contará con la aceptación de las mismas.
- El abogado es el prescriptor natural de la mediación como solución al conflicto, y parte esencial en el procedimiento, por la confianza que inspira a su cliente. Mientras los abogados no recomienden a sus clientes el acuerdo a través de mediación antes que la sentencia a través de un pleito, no se irá conformando una cultura ciudadana favorable a la mediación.
- Pero para que la mediación entre en la mente del ciudadano, los abogados deben en primer lugar conocer esta herramienta, en segundo lugar pensar que es una alternativa válida para lograr un mejor resultado para sus clientes, y, en tercer lugar, darse cuenta de que permite alinear sus propios intereses económicos con los de los clientes que defienden, de forma que estos quedarán más satisfechos.
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