Anteproyecto de ley de impulso de la mediación, mediadores y abogacía

Artículo de Eduardo Ruiz  publicado en el blog de Amediar.info el día 28 de enero de 2019

Hoy nos referimos al recién aprobado anteproyecto de ley de impulso de la mediación, al que todavía le quedan meses de tramitación antes de verlo definitivamente publicado, como Ley, en el Boletín Oficial del Estado. Todavía caliente, ya levanta ampollas en algunos círculos.

¡Ya era hora! Es una gran noticia para el mundo, no ya de la mediación, sino de los ciudadanos de a pie,  que buscan  solución a sus conflictos civiles y mercantiles y que, a menudo, se ven atrapados en pleitos interminables y económicamente insostenibles; y del Estado, cuyos Presupuestos Generales no dan para más, por mucho que se quiera dotar de más medios a la Justicia, y cuyo sostenimiento, en última instancia, siempre termina recayendo, de una u otra forma, sobre las espaldas del ciudadano. Dicho esto, confiamos, no obstante,  en que el proyecto,  que ahora aplaudimos,  sea mejorado a través de su tramitación parlamentaria, para conseguir una efectiva implantación en la sociedad y reducción drástica de la litigiosidad, como se pretende.

Para aquellos que todavía sean ajenos a la mediación, diremos que se trata de un cambio de paradigma a la hora de resolver conflictos, o, mejor dicho, se trata de aportar una fórmula más para superar, de una vez por todas, siempre que sea posible, el recurso al litigio, tan “odiado” por los ciudadanos, pero defendido con uñas y dientes por muchos abogados que ven difícil adaptarse al nuevo modelo o ven peligrar  las, muchas veces,  abultadas minutas que cobran sea cual sea el resultado del pleito para su cliente.

Desde la publicación, hace casi siete años, de la Ley 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles, hemos sido muchos los abogados y mediadores que hemos venido demandando medidas decididas de impulso a esta institución y,  fundamentalmente,  la exigencia de la  “obligatoriedad mitigada” de asistir a una sesión informativa y exploratoria previa a la interposición de la demanda,  que el anteproyecto ahora consagra, aunque extrañamente, sólo para algunos supuestos.

Afortunadamente, la moderna Abogacía, defensora de los intereses de sus clientes, aplaude con decisión el nuevo modelo,  que goza de indudable éxito en el mundo anglosajón y que fue impulsado en la Unión Europea a partir de la  aplicación de la Directiva 2008/52/CE de 2008, más conocida por “Directiva de mediación”. En tal sentido, cabe destacar  las actividades que, en apoyo de la mediación, continuamente realizan tanto los Colegios de Abogados de toda España y el Consejo General de la Abogacía, -incluyendo la edición de una guía para el abogado de parte en mediación-, como el Consejo General del Poder Judicial.

Por eso, para el profano,  llama la atención observar algunas de las críticas, cierto que de escasa entidad argumental,  que vierten algunos abogados contra la mediación, las cuales se concentran en una defensa a ultranza de la abogacía clásica “del pleito”, como sistema de resolución de conflictos por antonomasia, con renuncia a su involucración en las nuevas técnicas extrajudiciales de  resolución de conflictos.

Sin embargo, estas críticas no sorprenden al profesional. La raíz del rechazo, una vez más, se encuentra en el miedo a lo desconocido –en no querer salir de la zona de confort- y en el temor a la pérdida de ingresos. Está claro que estos abogados, compañeros de profesión muchas veces, no sólo parecen no entender cuál es el fin de la abogacía, -que siempre ha de estar alineado con el interés del cliente-, sino que tampoco parecen haber entendido en qué consiste el procedimiento de mediación, ni cuál es el imprescindible papel del abogado de parte en el mismo.

¿Ha fallado el esfuerzo pedagógico y persuasivo desarrollado por las instituciones hasta ahora o es que no reaccionamos hasta que nos vemos forzados a ello? Efectivamente, parece que no queda otra solución que la de imponer esta obligatoriedad mitigada, si lo que pretendemos es que la abogacía responda, puesto que para el éxito de la mediación se requiere que todos, insisto, todos, los abogados “pasen” por ella, tanto los defensores como los detractores.

No obstante, de nada servirá esta obligatoriedad mitigada si en un conflicto confluyen las partes a mediación  acompañadas por sus respectivos abogados y uno está por la labor de dar una oportunidad al diálogo dirigido por el mediador  y el otro no. Pero lo cierto es que la propia práctica “obligada” descubrirá a los abogados más reticentes, ahora enemigos de la mediación,  las bondades del sistema en aras a lograr la satisfacción de los intereses de sus clientes. Esperamos, con los brazos abiertos, muchos “conversos”. Es una cuestión de actitud. Y es que el “cambio”, que es consustancial con la evolución de la sociedad, se impone en todos los órdenes de la vida, y la abogacía no podía  ser una excepción.

Lejos de restar competencias a los abogados, lo que la mediación implica es justo lo contrario. Añade una nueva área de práctica profesional a los despachos que no sólo tendrán que aportar al cliente su dominio del derecho procesal o adjetivo, inherente al juicio, sino también las competencias propias de la actuación del abogado de parte en mediación (otra vez nos remitimos a la guía editada por el Consejo General de la Abogacía), dándose una oportunidad añadida para la solución favorable a los intereses del cliente.

Respondemos a los principales argumentos que proclaman los detractores de la mediación:

1. 1. La mediación es una pérdida de tiempo

Dependerá de la actitud y habilidades del abogado y de su cliente en la mediación. En el peor de los casos, si no se llega a un acuerdo, podrá resultar en una pérdida de tiempo, pero ésta será mínima, si se tiene en cuenta la duración global de un proceso judicial, pero con la oportunidad evidente de convertirse en un ahorro de tiempo significativo si el resultado de la mediación es un acuerdo.

Para ello, hay que acudir a mediación con la confianza de que el acuerdo será posible, aun sabiendo que posiblemente tengamos que renunciar a posturas maximalistas del todo o nada. Esa es la actitud.  Poner en la balanza llevarte un acuerdo debajo del brazo o mantener la incertidumbre por meses, años o décadas.

1. 2. La mediación es tan inútil como la conciliación

Aunque parecidas, son figuras distintas. Si algo bueno tiene la mediación es que el acuerdo a que se pueda llegar es fruto del diálogo y propuestas de las partes, con el asesoramiento de cada uno de los respectivos abogados, animados por el mediador. Al ser las partes las que llegan al acuerdo, sin ningún tipo de presión, se convierte en su acuerdo, por lo que tiende a cumplirse. En la conciliación –figura ya extinta en la jurisdicción civil- la propuesta de acuerdo venía de la mano del conciliador, que, por otra parte, apenas dedicaba unos minutos al asunto.

1. 3. Los abogados ya mediamos. Lo hacemos todos los días

Lo que hacen los abogados, en el mejor de los casos es “negociar” con la parte contraria. Negociar no es mediar. Negociar tampoco es recurrir al envío de la típica carta intimidatoria de abogado emplazando a la otra parte. Para que exista mediación tiene que participar un tercero neutral e imparcial. Lo normal es acudir a mediación cuando han fracasado las negociaciones previas.

1. 4. La mediación no es gratis

Pero es mucho más económica que un pleito, si termina en acuerdo; y no es gravosa –en el conjunto de las costas de un juicio- en caso de no alcanzarlo. Además, en algunos casos, efectivamente sí es gratis para el ciudadano (sobre todo, la mediación intrajudicial) .

1. 5. Quién paga al mediador

Salvo acuerdo distinto, según la ley 5/2012 se paga a partes iguales, porque no hay vencedores ni vencidos.

1. 6. Es obligación del Estado aportar más medios humanos y materiales a la Justicia para evitar el colapso de los Juzgados y reducir las dilaciones

La Administración de Justicia siempre es insuficiente y es más ineficiente que la actuación de los propios interesados. Además no existe dotación presupuestaria suficiente para ello, lo que implicaría aumentar impuestos para sufragar el incremento del gasto, lo que, a su vez,  recaería en el conjunto de los sufridos ciudadanos ya exhaustos con la carga impositiva.  Es más eficaz y económico impulsar la vía del acuerdo y de los métodos autocompositivos, dejando en manos de un tercero (el juez) aquellos asuntos que verdaderamente no se puedan solucionar por otros medios.

1. 7. Va a resultar imposible calcular de antemano las horas de dedicación a un asunto

Es que acaso ¿puede usted decirle a su  cliente cuánto va a durar su juicio –incluidos posibles recursos- hasta obtener una sentencia firme? ¿Puede asegurarle que la sentencia va a resultar favorable? ¿Puede decirle cuánto le va a costar el juicio tanto si gana como si pierde? En cualquier caso, en  la mediación se puede pactar el procedimiento, duración y coste, haciéndolo previsible totalmente.

1. 8. El contrario ya sabe las cartas de que dispone su demandante porque allí se habrá dicho todo

El proceso de mediación es confidencial. Es un principio básico del proceso. Sólo se sabrá lo que las partes desean compartir y permitan que se comparta, sin que nada de lo voluntariamente compartido  pueda ser  presentado de contrario en juicio. El juez debe rechazarlo.

1. 9. Si hay acuerdo, los honorarios no tendrán nada que ver con lo que minutaría por su defensa en el procedimiento judicial.

Esta afirmación refleja el verdadero temor de algunos abogados y pone en evidencia el valor de la mediación. El cliente es cada vez más exigente y espera resultados. Es necesario alinear los intereses de los clientes con los propios del despacho o estamos muertos ¿Por qué acudir a juicio si en dos sesiones de mediación resolvemos el conflicto?

1. 10. Va a ser la puntilla para el ejercicio libre e independiente de la abogacía

En absoluto. Aunque sería deseable que la mediación contribuyera a solucionar el 100% de los conflictos, sólo un porcentaje limitado de los asuntos que hoy se dirimen en juicio se verán satisfechos en mediación. La abogacía es y seguirá siendo necesaria a lo largo de todo el proceso. Solo habrá que adquirir nuevas competencias para desarrollar esta nueva área de práctica.

1. 11. Si el potencial cliente acude, por su cuenta y riesgo, al mediador entonces no necesita abogado

Aunque no es obligatorio, la mayoría de los mediadores recomendamos a las partes que vengan asistidas por sus abogados, puesto que no podemos asesorar a las partes en conflicto como mediadores sin comprometer los  principios de neutralidad e imparcialidad a que estamos sujetos.

1. 12. ¿Quién decide a qué mediador hay que ir?

El anteproyecto propone:

“En los casos en que el intento de mediación sea requisito para la admisión de la demanda, quien pretenda formular demanda designará bien directamente, bien a través de una institución de mediación, al mediador o mediadores de los que figuren inscritos en el Registro de Mediadores dependiente del Ministerio de Justicia o de las Comunidades Autónomas con las que existan suscritos los correspondientes acuerdos o convenios de colaboración.

Si la parte contraria no aceptase el mediador así designado, y no hubiese acuerdo sobre su nombramiento, se procederá a la designación de manera aleatoria de un titular y un suplente por parte del Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación por un procedimiento a través de medios electrónicos que permita la selección entre los mediadores inscritos cuya cualificación sea apropiada en función de la naturaleza del conflicto. Este procedimiento se desarrollará mediante real decreto.

Tratándose de una derivación judicial, el tribunal concederá a las partes un plazo común de cinco días a fin de designar un mediador o institución de mediación de mutuo acuerdo, procediendo en caso contrario en la forma prevista en el párrafo anterior”.

Cuando existe acuerdo de sometimiento a mediación, “la solicitud incluirá la designación del mediador o la institución de mediación en la que llevarán a cabo la mediación, así como el acuerdo sobre el lugar en el que se desarrollarán las sesiones y la lengua o lenguas de las actuaciones”.

De cualquier forma, debe tenerse en cuenta que las partes pueden abandonar el proceso de mediación a su libre voluntad.

1. 13. ¿Quién garantiza la imparcialidad y ética profesional del mediador? ¿Cómo se impide que si el mediador es abogado no arrime el ascua a su sardina para incrementar su cartera de clientes?

Está en la profesión ¿Quién garantiza la imparcialidad y ética de un juez, de un abogado…?

1. 14. ¿Cómo se evita que el mediador consiga el acuerdo a cualquier precio?

El acuerdo a que se llegue es voluntario y libre. Nadie está obligado a firmar el acuerdo  y se puede abandonar el proceso en cualquier momento, máxime si uno se siente presionado.

1. 15. ¿Cómo puede un mediador que no es abogado saber jurídicamente lo que es de justicia y lo que no lo es?

Una razón más por la que los mediadores, con independencia de nuestra formación,  recomendamos la asistencia de los letrados de las partes.

1. 16. ¿Se les impone a los abogados sacarse la titulación de mediadores?

 En absoluto. Lo que sí es conveniente es conocer  las técnicas y competencias requeridas para este proceso.

Conclusión

Existe todavía mucho desconocimiento de la mediación y del papel del mediador. También mucha resistencia de algunos abogados que no entienden, comparten o reúnen las habilidades adecuadas para asesorar a su cliente en un contexto diferente al juicio. Con el tiempo se superará.

Los mediadores queremos ayudar a construir el nuevo paradigma con los abogados. No al margen, ni contra los abogados. No somos enemigos. Somos colaboradores de la Justicia y de los letrados, en interés de la ciudadanía y de la sociedad. Por eso, la sociedad no se va a poder beneficiar nunca de las bondades de la mediación hasta alcanzar el pleno reconocimiento y apoyo de los abogados,  que permitirá  alcanzar el mejor acuerdo posible.

Los beneficios globales que aporta la  mediación, en términos de ahorro de tiempo y dinero, en los casos que se cierran con acuerdo,  son muy superiores al tiempo y coste añadido que supone en los casos que no se logran cerrar con acuerdo. En cualquier caso, el tiempo y coste de la mediación resultan irrelevantes en el conjunto del proceso.

Y sin olvidar, que, en todo caso,  el fracaso de la mediación deja expedito el camino a la vía judicial.