En esta ocasión vamos a comentar la nueva iniciativa del Gobierno de España para intentar reducir la litigiosidad a través de una “ley de medidas de eficiencia procesal del Servicio Público de Justicia”, que pretende consagrar la utilización de métodos alternativos (al juicio) de solución de controversias, los MASC, donde la mediación estaría llamada a ser la gran protagonista.
La ineficiencia que caracteriza al sistema judicial español –ahora llamado “Servicio Público de Justicia”-, en la mayoría de sus instancias y competencias, se traduce en una tremenda lentitud a la hora de resolver, acompañada de enormes costes para los litigantes y para el bolsillo de los ciudadanos. Judicatura y abogacía reclaman más medios, pero ¿es ésta la solución ante la creciente litigiosidad en todos los órdenes?
Desde hace años, a través de los sucesivos ministros, se ha intentado, desde el Ministerio de Justicia promover reformas, sobre todo en materia civil y mercantil, que pongan fin a esta insostenible situación, ahora agravada por la pandemia COVID, orientando la solución principalmente a través de la promoción de otros métodos distintos al juicio. Son los llamados MASC o medios alternativos para la solución de controversias. Se trata de darles carácter preferente sobre la vía judicial.
El principal intento, en este sentido, fue el referido a la mediación en asuntos civiles y mercantiles regulado por la Ley 5/2012 de 6 de Julio de 2012 , fruto de la transposición de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.
Sin embargo, varias son las razones que se han argumentado para justificar el fracaso de esta ley, siendo las principales las que lo atribuyen: (1) al desconocimiento general del método por parte de la ciudadanía, (2) a la falta de promoción institucional, (3) a la falta de interés o confianza en el sistema por parte de los jueces, que, salvo honrosas excepciones llevadas a cabo por auténticos valedores del sistema y, a pesar del apoyo institucional del Consejo General del Poder Judicial, no derivan a mediación multitud de asuntos que podrían ser mediables y, (4) en mi opinión, la más importante, a la abierta oposición de una gran parte de los abogados, a pesar de las indicaciones deontológicas de la profesión emanadas de los respectivos Colegios y del Consejo General de la Abogacía.
Para solucionar la evidente escasa utilización de la mediación extrajudicial para resolver controversias, el Gobierno presentó una nueva iniciativa hace apenas dos años: el “Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación”, a día de hoy archivado sin discusión en la Cámara. Esta ley tenía como principal objetivo impulsar la mediación a través del establecimiento obligatorio de la reunión informativa de mediación previa al proceso judicial para un número limitado de materias. Sobre esta fracasada iniciativa oportunamente publicamos nuestros comentarios, que puedes seguir en este enlace.
Y finalmente, el pasado 15 de diciembre, el Consejo de Ministros aprobó el Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia, que sirve de base para el presente comentario, y que introduce, en su Título I, el uso obligatorio y previo a la vía judicial de los denominados “medios adecuados de solución de controversias” (en adelante, “MASC”), como medida estrella para reducir el número de asuntos que llegan a los tribunales.
No obstante, es preciso señalar que las disposiciones introducidas en este Título serán de aplicación únicamente a asuntos civiles y mercantiles. Quedan excluidas las materias concursales, laborales, penales y, de momento, aquellas en las que intervenga una Administración Pública.
El Anteproyecto indica, en su exposición de motivos, que también es responsabilidad de la ciudadanía contribuir a la sostenibilidad del servicio público de Justicia, primero, para poder hacer frente a las dificultades en el desenvolvimiento normal de los juzgados y tribunales; después, para poder superar el enorme reto de ofrecer un servicio público eficiente y justo a la ciudadanía; y, finalmente, para incorporar los nuevos valores de interdependencia, de solidaridad y de humanismo entre los que la Justicia es la espina dorsal y el elemento imprescindible de la paz social.
Y añade: La justicia emana del pueblo, como también radica en el mismo el sentido de lo justo, por lo que se ha de propiciar la participación de la ciudadanía en el sistema de Justicia. Ya se hace en el ámbito penal con la institución del jurado, y es conveniente también abrir la justicia civil, social -e inmediatamente después la contencioso-administrativa- a los ciudadanos para que se sientan protagonistas de sus propios problemas y asuman de forma responsable la solución más adecuada de los mismos, especialmente en determinados casos en los que es imprescindible buscar soluciones pactadas que garanticen, en lo posible, la paz social y la convivencia.
En definitiva, es una auténtica declaración de su intención de descongestionar tribunales.
El Anteproyecto define los MASC, en su artículo 1.1, como cualquier tipo de actividad negocial a la que las partes de un conflicto acuden, de buena fe, con el objeto de encontrar una solución extrajudicial a la controversia, por sí mismas o con la intervención de un tercero neutral.
Y de esta forma, contempla como MASC:
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- La mediación regulada por la ley 5/2012,
- Negociación directa o a través de los abogados
- Otras modalidades previstas en la legislación especial (como por ejemplo, en materia de consumo)
- La conciliación privada
- La oferta vinculante confidencial
- La opinión de experto independiente
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Enlace añadido por la extensión vLex
La gran novedad es la obligación de acompañar a la demanda el documento que acredite haberse intentado la negociación previa a la vía judicial como requisito de procedibilidad.
No obstante, no se exigirá actividad negocial previa como requisito de procedibilidad cuando se pretenda iniciar un procedimiento para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, la adopción de las medidas previstas en el artículo 15 del Código Civil y cuando se solicite autorización para el internamiento forzoso por razón de trastorno psíquico conforme a lo dispuesto en el artículo 763 de la Ley 1/2000, de 7 de enero.
Se regulan también:
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- Los efectos de la apertura del proceso de negociación y de su posible terminación sin acuerdo,
- Las actuaciones negociales desarrolladas por medios telemáticos,
- Los honorarios de los profesionales intervinientes,
- El principio esencial de confidencialidad común a todos los medios adecuados de solución de controversias
- La manera de acreditar el intento de negociación a los fines de cumplir con el requisito de procedibilidad en el orden jurisdiccional civil.
- Las disposiciones necesarias sobre la formalización del acuerdo entre las partes y su posible elevación a escritura pública u homologación judicial, según los casos.
- Las normas pertinentes sobre la validez y eficacia del acuerdo.
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La iniciativa de acudir a los MASC puede proceder de una de las partes, de ambas de común acuerdo o bien de una decisión judicial de derivación de las partes a este tipo de medios.
La solicitud de una de las partes dirigida a la otra para iniciar un procedimiento de negociación a través de un MASC interrumpirá la prescripción y suspenderá la caducidad de las acciones.
En caso de que la propuesta iniciadora de acuerdo no tenga respuesta o el proceso negociador finalice sin acuerdo, deberá formularse la demanda dentro de un plazo de 3 meses para que pueda entenderse cumplido el requisito de procedibilidad.
Será preceptiva la asistencia letrada a las partes cuando se acuda a un MASC para cumplir el requisito de procedibilidad o en el supuesto de derivación judicial, en los casos de acudir a la formulación de una oferta vinculante, a conciliación privada o a mediación, siempre que el conciliador o el mediador no sea profesional del derecho, el asunto supere los 2.000 euros y no lo exceptúe expresamente ninguna ley.
Los efectos del eventual acuerdo, una vez homologado, tienen la misma eficacia que la sentencia firme.
Por otro lado, para la implantación de los MASC se modifica la Ley 1/1996, de 10 de enero de asistencia jurídica gratuita, para permitir que queden cubiertos, cuando se reúnan los requisitos exigidos legalmente, los honorarios de los abogados que hubieren asistido a las partes cuando acudir a dichos MASC sea requisito de procedibilidad o resulte de la derivación judicial, o sea solicitada por las partes en cualquier momento del procedimiento judicial.
En la imposición de costas del pleito los tribunales podrán valorar la actitud de las partes en la utilización de los MASC y en el posible abuso del servicio público de Justicia, como concepto sancionable, «regulándose a tal fin la posible solicitud de exoneración o moderación de las costas tras su imposición y una vez que el deber de confidencialidad ha cumplido toda la etapa necesaria hasta la firmeza de la sentencia y se puede ya acreditar la formulación de una propuesta a la parte contraria en cualquiera de los medios adecuados de solución de controversias al que hubieran acudido, que la misma no hubiera sido aceptada por la parte requerida y que la resolución judicial que haya puesto término al procedimiento sea sustancialmente coincidente con el contenido de dicha propuesta».
La noción de abuso del servicio público de Justicia, definida como utilización indebida del derecho fundamental de acceso a los tribunales con fines meramente dilatorios o cuando las pretensiones carezcan notoriamente de toda justificación o se conculquen las reglas de la buena fe procesal.
Conclusión
A pesar de sus loables y plausibles intenciones, el Anteproyecto, en su redacción actual, corre el riesgo de quedarse en un ejercicio de wishful thinking. Consagra el papel de las profesiones jurídicas en el uso de estos medios, marginando a otras profesiones, tanto o más importantes para el logro de acuerdos entre partes enfrentadas. Por ejemplo, no tiene en cuenta el factor emocional que anima todo conflicto, y que los profesionales jurídicos no dominan o no gestionan habitualmente. Si a eso unimos el hecho de que todavía gran parte de los abogados rechazan abordar una solución “alternativa”, se corre el enorme riesgo de convertir el uso de los MASC en un mero trámite burocrático salvable rápidamente con la cumplimentación de un formulario.
Echamos de menos la incorporación de medidas incentivadoras más que sancionadoras, por ejemplo, la exención de IVA o aplicación del tipo superreducido a las actividades MASC prestadas por profesionales, al menos cuando se logre un acuerdo que evite acudir a los tribunales.
Creemos que la eventual condena en costas por no hacer un uso adecuado de los MASC, o por rechazarlos o usarlos como medida dilatoria, o por no acudir de buena fe al requerimiento efectuado por la parte contraria, con el consiguiente abuso del servicio público de Justicia, va a resultar muy limitada por la jurisprudencia, quedando en agua de borrajas las buenas intenciones del Anteproyecto.
Y este apartado merece también una crítica especial porque el que sufre las consecuencias de la condena en costas es el justiciable y no el, muchas veces, responsable indirecto, como asesor. En este sentido, sería recomendable regular el contenido de las notas de encargo que deben firmar los clientes, con mención expresa de los MASC que se han considerado para el asunto y, sobre todo, la enunciación y valoración de los riesgos que asume el cliente en caso de “derrota judicial”. Esto unido a la responsabilidad derivada y sanción, en su caso, al letrado causante.
Confiemos en que el trámite parlamentario mejore las, de momento, poco creíbles expectativas del Anteproyecto.
Si tienes dudas sobre el proceso de mediación, no dejes de consultar nuestra página de preguntas frecuentes o ponte en contacto con nosotros.
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