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Entendiendo el proceso de mediación

MC_anagrama de mediando conflictosComo mediadores recibimos muchas consultas que ponen en evidencia el desconocimiento general del proceso de mediación no sólo por parte del ciudadano de a pie, sino también por los profesionales del Derecho.

Los mediadores nos esforzamos en explicar nuestro difícil pero gratificante papel a la sociedad. Sin embargo, la cultura del pleito está tan arraigada en nuestro país,  que todavía está lejos de ser superada por las nuevas corrientes impulsoras de los sistemas alternativos de resolución de conflictos (ADRs) y,  más específicamente, por su máximo exponente, la mediación, sistema que pretende ir más allá. En efecto, no hay que olvidar que una sentencia judicial firme pone fin a un pleito, pero no al conflicto que subyace. En un gran número  de situaciones, la mediación será el canal adecuado para resolver el conflicto. 

El mediador y el abogado de parte en la mediación

Las consultas que, ante un conflicto, los ciudadanos y empresarios típicamente realizan al despacho de mediación  suelen venir centradas en los “derechos” y no en los “intereses” o problemas que subyacen. Sin embargo, los mediadores nos centramos en los segundos. Los mediadores no podemos invadir la parcela de actuación del  abogado, que se centra en los derechos, y esto requiere una explicación exhaustiva en el contexto de la sesión informativa…si nos deja el cliente llegar a ella. En definitiva, es necesario explicar al potencial cliente qué es lo que cabe esperar de nuestra labor.

Por ejemplo:   “Mi madre me ha desheredado ¿Puede hacerlo?”, o

“Mi jefe me hace mobbing. ¿Puedo demandarle y reclamar una indemnización?”

Cuando un cliente nos hace  una consulta profesional como estas, siempre le respondo “a la gallega” con otra pregunta: ¿Cómo quiere que le responda? ¿como abogado o como mediador?

Ciertamente podemos ser abogados de parte en procesos de mediación. Estamos capacitados para ello. Pero lo que no podemos hacer es ser abogados de parte y mediadores al mismo tiempo. O somos una cosa o somos otra. Lo contrario sería actuar contra nuestro código deontológico y poner en grave aprieto los principios de neutralidad e imparcialidad que rigen el proceso de mediación.

Cuando la consulta que nos hacen no está formulada al mediador en su condición de tal, o se realiza con el lógico desconocimiento del usuario respecto a la labor que desarrollamos, podemos caer en “la trampa” de contestarla en los mismos términos, es decir basándonos en “derechos”.  Para evitarlo, la solución pasa por reformular la consulta del cliente de forma que permita averiguar  los intereses o problemas que subyacen y de paso centrar la discusión bajo nuestra óptica de mediador. Sería algo así como decir: “Eso que me preguntas, ¿es solución a qué problema?”.

Ejemplos:

Consulta Eso que me preguntas, ¿es solución a qué problema?
¿Puedo reclamar mi parte de la herencia a mi madre, que todavía vive? ¿Problema de relación o comunicación con tu madre?

¿Tiene una necesidad financiera?

Mi madre me ha desheredado ¿Puede hacerlo? ¿Tiene un problema de herencia al concurrir con otros herederos con los que no se pone de acuerdo?
¿Puedo despedir a un empleado que me ha insultado? ¿Mala relación?

¿Falta de confianza?

¿Cuál es el problema?

¿Puedo obligar a mi socio mayoritario a que compre mis acciones de nuestra empresa común? ¿Diferentes puntos de vista sobre la estrategia empresarial?

¿Discrepancias económicas?

¿Falta de información?

¿Mala relación y comunicación defectuosa?

¿Puedo resolver el alquiler de la vivienda de mi propiedad porque el inquilino no me paga? ¿Incumple reiteradamente?

¿Existe otra causa para el incumplimiento?

¿Aporta soluciones?

Soy abogado y ya he intentado mediar con la otra parte, ¿qué más vas a hacer tú que no haya hecho yo antes? ¿Has querido decir que has intentado negociar?
Dos de mis empleados están discutiendo constantemente ¿Puedo sancionarlos? ¿Incide en el trabajo?

¿Cuál es la causa?

Tengo un empleado que se cree víctima de acoso laboral y me amenaza con denunciarme  ¿Qué hago?, ¿lo despido? ¿Qué ha provocado esa percepción?

¿Cómo crees que se puede solucionar?

Los mediadores no podemos responder directamente la consulta legal que nos realizan sin haberla reformulado, porque estaríamos, con nuestra respuesta, legitimando o deslegitimando una posición, lo cual afecta directamente al principio de neutralidad que inspira todo proceso mediador.

Como se puede observar en el cuadro que sirve de ejemplo, la característica común de las preguntas reformuladas para centrar la mediación,  es que evidencian el problema y que este es común para las partes en conflicto (ambas partes podrían describirlo en los mismo términos). Si sólo vemos el lado de los derechos -tal y como llegan a consulta-, nuestra perspectiva queda limitada a la visión de una sola parte y por eso su solución –legal-  no resolverá el conflicto.    

La mayor parte de las veces el problema que subyace es un conflicto de intereses o una mala relación. Y eso es lo que, como mediadores,  tenemos que acometer. Tener o no tener “derecho” es irrelevante para resolver el conflicto. Sólo es relevante para resolver el pleito.   

 Los abogados de parte en los procesos de mediación

El trabajo del mediador consiste en ayudar a las partes en conflicto en su diálogo para que puedan resolver el problema de común acuerdo, satisfaciendo sus intereses respectivos. Por el contrario, el trabajo del abogado de parte consiste en velar por los intereses de su cliente, bien en el proceso de mediación, bien en juicio. Saber qué espera el cliente en cada uno de estos roles es fundamental para no llevarse a engaño.

El abogado de parte actúa de forma diferente en mediación que en juicio. En mediación ayudará al buen fin de ese proceso, asesorando al  cliente en sus derechos, respetando su participación directa  y colaborando con el mediador en todo momento. Por el contrario, en juicio, su trabajo consistirá en procurar una sentencia favorable para su cliente.

En el juicio gana el abogado de parte que presenta el discurso más convincente al juez, que decide. Es un juego a ganar o perder.  En cambio, en la mediación no gana el discurso sino el diálogo. Es un proceso donde deben ganar ambos contendientes con la asistencia del mediador. Es un proceso más complicado que requiere de habilidades específicas no sólo del mediador, sino también de los abogados de parte, pero cuyo resultado, cuando es favorable, es sumamente gratificante para las partes, que ven así superado el conflicto.

Por ello, en interés del cliente, el abogado debe siempre contemplar la mediación como una alternativa posible para resolver el conflicto. Esta es la nueva abogacía, la abogacía del siglo XXI.  Es una abogacía que no limita su punto de vista al aspecto legal, sino que contempla otros factores, tales  como el futuro de la relación de los contendientes,  el tiempo y coste de cada proceso, etc.  La respuesta a estas preguntas clave puede cambiar la percepción que, del resultado esperado, pueda tener el cliente.

Conclusión

Cuando recibimos la consulta del cliente, nos vemos obligados a discriminar. En muchas ocasiones, antes de someter el asunto a mediación, nos preguntan a los mediadores nuestra opinión como abogados, antes incluso de interesarse por la mediación y  por lo que cabe esperar de este procedimiento.  Responder como abogados siendo mediadores compromete nuestra neutralidad, por lo que si vamos a responder como abogados debemos advertirlo así al cliente, quedando desautorizados para dirigir el proceso como mediadores.

Los abogados formados como mediadores están capacitados y aportan una ventaja  competitiva para ejercer como abogados de parte en procesos de mediación, respecto a aquellos que no están capacitados, pudiendo ofrecer, en la mayoría de los casos,  una alternativa más ajustada a los intereses del cliente. 

Si tiene dudas sobre el proceso de mediación,  no deje de consultar nuestra página de preguntas frecuentes o póngase en contacto con nosotros.

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