Dejando al margen los casos de derivación judicial, la Ley 5/2012 de mediación civil y mercantil, en su redacción actual (artículo 16), limita el inicio del procedimiento de mediación a los supuestos en que (a) las partes en conflicto así lo acuerden o (b) una de las partes lo solicite en cumplimiento de un pacto de sometimiento a mediación preexistente.
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Procedimiento de mediación (Ley 5/2012) Artículo 16 Solicitud de inicio 1. El procedimiento de mediación podrá iniciarse: a) De común acuerdo entre las partes. En este caso la solicitud incluirá la designación del mediador o la institución de mediación en la que llevarán a cabo la mediación, así como el acuerdo sobre el lugar en el que se desarrollarán las sesiones y la lengua o lenguas de las actuaciones. b) Por una de las partes en cumplimiento de un pacto de sometimiento a mediación existente entre aquéllas. 2. La solicitud se formulará ante las instituciones de mediación o ante el mediador propuesto por una de las partes a las demás o ya designado por ellas. 3. Cuando de manera voluntaria se inicie una mediación estando en curso un proceso judicial, las partes de común acuerdo podrán solicitar su suspensión de conformidad con lo dispuesto en la legislación procesal. |
Sin embargo, ¿qué pasa en el caso más habitual cuando es una sola de las partes la que se dirige al mediador solicitando información o su intervención sin pacto previo con la otra parte?
En otro artículo ya hemos hablado sobre la naturaleza de la consulta que realiza una de las partes (el solicitante) al mediador. Hoy nos vamos a referir al segundo aspecto, es decir, cuando el consultante solicita nuestra intervención como mediador, sin acuerdo previo con la otra parte.
Actualmente, resulta práctica habitual que el mediador, una vez recibida la solicitud instada por una de las partes, se ponga en contacto con la otra parte para darle a conocer la intención del solicitante al tiempo que le invita a una sesión informativa, conforme a lo prevenido en el artículo 17 de la Ley.
No obstante, en nuestra experiencia, cuando no existe un acuerdo previo de sometimiento a mediación de las partes, resulta complicado “convencer” a la otra parte por varios motivos, y eso a pesar de que la mediación pueda representar un paso muy importante de acercamiento para la solución del conflicto:
Pongámonos por un momento en la piel de la persona B a la que, como mediador, vamos a invitar al proceso de mediación solicitado por A. Imaginémonos que somos esa persona B, a la que de repente llama alguien que dice ser mediador y que afirma que el señor A se ha puesto en contacto con él para que medie en un “conflicto” que, al parecer, existe entre ambos, para lo cual le invita a una sesión voluntaria de información…
Como se puede fácilmente comprender, el mensaje no puede resultar más “débil”. Para empezar nos podemos encontrar con frases del tipo “¿quién le ha autorizado a usted a llamarme?¿de dónde ha sacado usted mis datos?, ¿mediador?¿qué es eso?¿qué es una sesión de información voluntaria?”. Si a esto añadimos la lógica consulta que el señor B hará a su abogado y la presumible respuesta evasiva de éste, el despropósito está servido.
¿Qué debilidades existen cuando una de las partes propone mediación sin estar acordada previamente?
Desde el punto de vista del invitado a sesión informativa de mediación se puede ver como una debilidad del solicitante la propuesta de mediación. En la práctica, la aceptación a la invitación a la sesión informativa estará condicionada a que ambas partes en conflicto tengan el mismo interés por resolverlo y que a ambas les interese una resolución rápida y de bajo coste (lo que no siempre ocurre).
Veamos algunos casos en los que la invitación a mediación no va a ser aceptada porque las partes tienen intereses contrapuestos respecto al conflicto:
| Visión de la parte A (solicitante) | Visión de la parte B (parte contraria) |
| Sabe lo que es la mediación y lo que cabe esperar de un mediador | Desconoce lo que es la mediación y la función del mediador, -o desconfía del mediador enviado por la otra parte- y no quiere enterarse o le aconsejan en contra. |
| Le interesa una solución rápida | No le interesa una solución rápida. Prefiere alargar la situación. |
| No puede afrontar el coste de un juicio | Puede afrontar el coste de un juicio, incluso perdiéndolo. |
| Puede afrontar el coste de una mediación | No puede afrontar el coste de una mediación y la parte contraria no está dispuesta a asumir la totalidad de la minuta. |
| Aunque cree tener razón, no tiene pruebas a favor de su tesis para imponer su criterio en un juicio | Cree tener más argumentos que la parte contraria cara a un juicio |
| Tendría pruebas para imponer su criterio en juicio pero cree que puede ganarse tiempo y dinero con la mediación | Se cree con mejores argumentos ante un eventual juicio y no tiene prisa por resolver |
| No merece la pena llevar el asunto a juicio, aunque lo gane (por ejemplo porque la parte contraria sea insolvente ante mi reclamación de cantidad) | No le importa perder el juicio porque es insolvente |
| Un mediador va a ayudar a mejorar la relación entre las partes | No le interesa mejorar la relación con la otra parte |
| Busca una solución válida de equidad o de sentido común, aunque el Derecho no esté de su lado. | Busca la solución en derecho que puede aportar la sentencia del juez, que tiene que ceñirse a la legalidad material y formal. |
| Busca una solución, no una venganza, ni un escarmiento, ni sentar un precedente | Le interesa lo contrario |
| Piensa que existe una ZOPA (zona de posible acuerdo) | Piensa que no existe una ZOPA |
Como se puede observar, son muchos los supuestos en los que los intereses de las partes no coinciden a la hora de proponer una mediación. Si se consigue superar esta fase y llevar a las partes a la sesión informativa, se habrá logrado andar el camino en más de un 50% y estaremos a las puertas de iniciar la mediación en sesión constitutiva.
Conclusión
Transcurridos ya cinco años desde la publicación de la Ley 5/2012 de mediación civil y mercantil, es necesario apostar por una reforma que, definitivamente, impulse este procedimiento.
Viendo además la experiencia favorable de otros países, como Italia o Argentina, existe un amplio consenso entre los mediadores sobre la necesidad de imponer la obligatoriedad, para las partes, de (al menos) asistir a la reunión informativa previa a la interposición de la demanda, por lo que no estaría de más incluir este supuesto como un nuevo apartado c) del artículo 16.1 de la referida Ley de mediación civil y mercantil. El coste de la sesión informativa en este supuesto, a falta de acuerdo, debería ser, a nuestro juicio, sufragado por el solicitante.
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Es interesante leer el informe del año 2016 de la Comisión Europea (desafortunadamente sin traducción oficial) respecto a la implantación de la Directiva 2008/52/EC de mediación en los países de la Unión Europea. Su apartado 3.1.3 se refiere a la implantación de la obligatoriedad de la mediación en los distintos países de la Unión en estos términos: «Sólo algunos Estados Miembros establecen la mediación obligatoria. Por ejemplo en Austria, es la regla en caso de terminación anticipada de un contrato de aprendizaje. En Eslovenia, a pesar de que la legislación traspuesta afirma que la mediación puede hacerse obligatoria por ley, no se han establecido provisiones requiriendo a las partes su recurso a mediación antes de acceder al sistema judicial. Sólo Italia tiene establecida la mediación obligatoria para muchas clases de disputas… Algunos Estados Miembros están actualmente considerando la introducción de mediación obligatoria. Por ejemplo, se está estudiando la mediación obligatoria en Hungría para casos de custodia de hijos, en Grecia para familias sobre-endeudadas, en Croacia para divorcios y custodia de hijos. Francia tiene un proyecto piloto que incluye la obligación de reunirse con un mediador en el caso de conflictos de familia. Con el fin de incrementar el uso de la mediación, otros Estados Miembros introdujeron obligaciones diferentes más allá del ámbito limitado de la Directiva. Por ejemplo, en Rumanía, es obligatoria la asistencia a una sesión informativa sobre las ventajas de la mediación. De acuerdo con la legislación de Irlanda, esta sesión puede ser ordenada por el juez. Bajo el Código de Procedimiento Civil de la República Checa, la Corte puede ordenar a las partes asistir a una reunión de tres horas con un mediador. Además, aparte de las sesiones informativas, bajo la Ley de Responsabilidad Civil y Procedimiento de Irlanda, el juez puede ordenar a las partes la mediación incluso si una de ellas no desea intentarla.» |
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Excelente artículo. Me encantó. Exito